“特朗普法官”巴雷特
《中國新聞周刊》記者/曹然
發於2020.10.5總第967期《中國新聞周刊》
自2002年回到位於印第安納州的母校聖母大學法學院任教以來，埃米·巴雷特一直住在離大學不遠的一個安靜社區里，過着平靜的生活。2017年成為美國聯邦第七巡迴上訴法院法官后，她也沒有搬家，每逢開庭就開着老款的藍色小越野車去芝加哥上班。除了在出庭和上課時穿素色西服套裝外，她平常只穿樸素的T恤，“看起來就是一個普通的美國主婦”。
美國聯邦最高法院大法官金斯伯格因癌症去世，讓巴雷特的生活軌跡發生了改變。在金斯伯格去世8天後，當地時間2020年9月26日，巴雷特成為美國總統特朗普提名的金斯伯格的繼任者，進入最高法院幾成定局。
“民主黨人還有可能阻止參議院對巴雷特法官的表決程序，不過這隻是一種‘學術幻想’。”美國藝術與科學院(AAAS)院士、得克薩斯大學奧斯汀分校憲法學教授桑福德·列文森在接受《中國新聞周刊》採訪時態度明確。
列文森更期待的是民主黨人近期在眾議院提出的另一項動議：限制最高法院法官的任期，從而改變巴雷特加入最高法院后形成的保守派法官壓倒性優勢。但這一切要等11月參議院選舉后才能見分曉。那時，巴雷特可能已經成為獲得任命最快的美國最高法院現任法官。
“不要魯莽地發聲，
但要無畏地發聲”
巴雷特家隔壁，住着她的恩師、法學家吉姆·瑟金格。聖母大學法律博士翠西是瑟金格的房客，他對《中國新聞周刊》回憶了瑟金格對巴雷特的評價：“瑟金格教授常對法學院的學生說：你們一定要選巴雷特教授的課，她是超級聰明又超級友善的人。”
以第一名的成績從聖母大學法學院畢業后，巴雷特於1998年10月到美國最高法院擔任保守派大法官斯卡利亞的助理，之後轉任律師、法學教授，直到成為聯邦法官。22年後，她回顧自己所見的斯卡利亞和自由派大法官金斯伯格的友誼：“兩位大法官在公開的判詞中有着尖銳的分歧，但他們在私人生活中毫無嫌隙……這兩位偉大的美國人向我們證明，即使是重大分歧也不必破壞私誼。在我的個人和職業關係中，我將努力達到這一標準。”
巴雷特也獲得了一些堪與斯卡利亞比肩的聲譽。2017年她首次被特朗普提名為聯邦上訴法院法官時，最高法院1998級法官助理全體聯署支持這項提名，認為巴雷特在最高法院“能夠與那些與她意見相左的同事充分合作”。這批助理中，不乏反對特朗普的民主黨人。
巴雷特在擔任法官助理時的一位前同事也形容道：“如果你問她有關奧巴馬醫改或墮胎問題的判決，她只會說，自己不能討論可能出現在我面前的案件。”在聖母大學法學院授課時，巴雷特也從不在課堂上傳播自己的觀點，更多地是照着教科書講下去。
這種謹言慎行甚至影響到了她的學術成績。作為被巴雷特在論文中多次引用觀點的知名學者，列文森對《中國新聞周刊》坦言，巴雷特雖然是憲法學家，但沒有成為美國憲法學領域的一流學者，“坦率說，她並沒有給我留下印象深刻的觀點”。
過去四年間，被特朗普提名的超過150名聯邦法官，絕大多數都和巴雷特一樣是履歷清晰的資深法律人，都被美國律師協會(ABA)評價為適格人選，但超過半數都在參議院遭到超過四分之一的反對票抵制。2017年收到來自前同事的聯名信支持時，巴雷特在參議院卻遭受民主黨人圍攻，連保守派法律人中並不鮮見的天主教信仰和憲法原教旨主義觀點都成為她不適合擔任聯邦法官的“罪證”。另一邊，共和黨人則將民主黨人對巴雷特們的批評上升到“歧視天主教徒”的高度。
最終，巴雷特僅以55:43的票數在參議院通過提名。只有三位民主黨參議員支持了她，其中兩人是律師。而在奧巴馬時代，只有8%的法官提名人選遭受超過1/4參議員的反對。
對於種種爭議，巴雷特當時沒有正面回應。一年後，她在2018年聖母大學法學院畢業典禮上告訴學生：“你們比大多數人更清楚語言的力量，我希望你們明智地使用這種力量……不要魯莽地發聲，但要無畏地發聲。”
謹言慎行並沒有讓巴雷特在2020年獲得民主黨人的支持。民調數據显示，81%的民主黨選民反對她成為最高法院法官。但即便是曾在2017年試圖阻止巴雷特被任命為聯邦法官的民主黨參議員范恩斯坦這次也哀嘆：“我承認我沒有能力做到這一點(阻止提名通過)。”
民主黨人的絕望源於“核程序”，即以“廢除阻撓議事權利”的名義，將通過大法官提名所需的2/3多數票規則改變為簡單多數票。當他們阻撓共和黨提名的法官人選時，共和黨人也一再突破法官任命程序的底線。2017年4月6日，參議院首次表決特朗普提名的最高法院法官人選戈薩奇。雖然有4位民主黨議員投下了贊成票，但55:45的結果並未達到通過任命的60票要求。參議院共和黨領袖麥康奈爾旋即宣布觸發“核程序”，改變議事規則，以簡單多數通過了對戈薩奇的任命。
“數十年後，我們將悲傷地回首今天，發現這一天我們改變了參議院和最高法院的歷史。”參議院民主黨領袖舒默當時感慨。此後，簡單多數通過成為參議院通過最高法院法官提名的新常態。
列文森對《中國新聞周刊》指出，參議院共和黨人表現出和特朗普高度的一致，並不是因為他們真的支持特朗普。在華盛頓，許多人都知道麥康奈爾瞧不起特朗普，但麥康奈爾也有自己想要的東西。“一方面，他追求鞏固自己的權力地位；另一方面，他要為保守派共和黨人謀取更多的政治利益。”
“更重要的是，現在特朗普擔心自己在大選后失去權力，麥康奈爾則恐懼在同時進行的參議院改選后他也失去多數派領袖身份，所以他們現在更會不惜一切代價完成自己的‘使命’。”列文森說。
不過，共和黨人對巴雷特的態度也很微妙。和戈薩奇一樣，巴雷特是特朗普可提名法官名單上的第一人。但當時特朗普還有其他選擇，比如任命大選搖擺州弗吉尼亞州的聯邦上訴法官拉欣，以促進在當地的選票。
“共和黨人一向善於利用司法問題影響選舉，而民主黨人此前幾乎是一敗塗地。”列文森指出。2016年大選前，參議院共和黨人阻止了奧巴馬的最高法院大法官提名。麥康奈爾當時宣稱：“美國人民在選擇他們的下一任最高法院大法官時應該(通過選舉總統)有發言權。”
這一次，試圖在大選前完成大法官任命的變成了共和黨人，黨內要求特朗普謹慎選擇。最終，特朗普提名了最可能被民主黨和中間選民接受的巴雷特。
現任美國最高法院大法官從提名到獲得參議院通過的平均周期是79天，其中特朗普提名的戈薩奇和卡瓦諾分別花費了66天和89天，而特朗普提名巴雷特時距離美國參議院選舉和總統大選只有39天。民主黨人是否還有可能阻止這次任命？列文森指出，“理論上確有可能”，比如隨後參議院要就對特朗普的彈劾案進行辯論，雖然彈劾不可能成功，但這是民主黨人拖延時間的好機會。不過，麥康奈爾可以輕鬆解決這種威脅，而拖延一位適格且友善的大法官進入最高法院，反而會使民主黨總統候選人拜登在電視辯論中面臨被特朗普質問的風險。
多位為拜登在天主教群體中拉票的宗教人士已經借媒體呼籲，民主黨人需要仔細考量是否阻撓巴雷特進入最高法院，“以免被視為攻擊宗教信仰，失去天主教支持者”。目前的主流民調显示，拜登在天主教徒中的支持率依然以微弱優勢領先特朗普；但在2016年，更多的天主教投票者最終選擇了現任總統。
“保守的最高法院”
民主黨人具體指責巴雷特什麼？2017年時，民主黨參議員范恩斯坦評價稱，巴雷特“教條大聲地活在你心中”。最近美國媒體又爆出這位天主教徒法官參加了一個名為“讚美之人”的宗教小團體，該團體用極有爭議的詞彙“使女”(handmaid)來稱呼女性。
翠西對《中國新聞周刊》介紹，巴雷特並沒有脫離天主教主流的神秘信仰，她常帶着孩子參加聖母大學的天主教彌撒活動。她也不是遠離正常世界的禁慾主義者，人們常能在橄欖球賽場看到她和家人的身影。最高法院現任大法官中，有五位天主教徒。
巴雷特的法律主張並不允許將宗教思想介入判決。讀書時，巴雷特的老師瑟金格是原教旨主義者；工作之初，她的“老闆”斯卡利亞是原教旨主義者；後來她自己開始教書，給聖母大學的法律博士生開“法律解釋”課。翠西稱，這門課“基本就是從原教旨主義的角度，教你如何在憲法的框架內進行合理的法律解釋”。
2020年6月26日，巴雷特在接受特朗普提名的公開致辭中再次強調：“斯卡利亞法官的司法哲學也是我的司法哲學。法官必須按照法律的字面表述解釋法律。法官不是政策制定者，他們必須堅決擱置自己對任何政策的個人看法。”巴雷特的這番“憲法原教旨主義宣言”，也是她半生法律生涯信仰的基本原則。
巴雷特在上訴法院留下的100多份判決和法律意見書也證明，她只是一個典型的保守派法官。不過，可以確定的是，巴雷特進入最高法院后，保守派法官將對自由派法官形成6:3的絕對優勢。列文森指出，這將在司法和政治兩方面影響美國社會。
司法判例上，今年剛剛被最高法院再次阻止的試圖削弱女性墮胎權利的運動，突然看到了勝利的曙光。堅定反對墮胎的巴雷特有七個孩子：五個親生的，還有兩個是從海地領養的。翠西透露，巴雷特的一個親生子患有唐氏綜合征，但她還是決定把孩子生下來。
幾乎可以確定的是，最高法院將通過此後的判例落實保守派的反墮胎主張，如確認保守州通過的限制墮胎條件的法案合憲。在特朗普先前提名了兩名反墮胎的大法官后，這類判例在2020年的判決中只缺一票支持。此外，涉及數百萬美國人切身利益的“奧巴馬醫改”、同性平權、移民權利、中美貿易戰相關案件的判決結果，也可能變得悲觀。
列文森對《中國新聞周刊》強調，這一系列可預見的判決結果造成的最本質影響，是“持自由主義立場的普通民眾可能不再願意向最高法院尋求幫助了”。
政治層面，一種瀰漫於民主黨參議員中的普遍擔憂是，即使民主黨在11月的參議院選舉中獲勝，控制了立法機關，一個“保守的最高法院”也會通過解釋法律的方式阻撓國會法律的實施。
最高法院的保守派大法官托馬斯就主張稱，法院對於聯邦法律“過於謙卑”。以他為代表的親共和黨法律人士認為，最高法院不應像現在這樣，可以推定國會法律符合憲法而給予最低限度的“合憲審查”，而是應當默認所有新修法案都違反憲法，從而採取更激進的審視態度。
不過，巴雷特並不支持這種觀點，她在2016年發表的一篇論文中指出，當前最高法院對國會立法的寬容態度是整個法律機製得以運行的關鍵，而採取更激進的審查方式是不可能的，因為那將涉及審視立法者的意圖是否合憲，但“立法機關並不是一個理想化的、一心一意行動的機構，而是一個通過複雜甚至混亂的過程產生立法的地方”。
堅守原教旨主義的同時，巴雷特的許多論文也透露出她的實用主義傾向。在另一篇論文中，她將最高法院的“遵循先例”原則解釋為“與其說是應對法理錯誤，不如說是調解法官之間關於憲法本質的激烈分歧”，並認為這有助於保持法院的多元與穩定。這些觀點在一定程度上可以解釋為什麼她未能成為一流學者，卻被兩派法律人都視為優秀的法官。
“特朗普法官”的陰影
巴雷特家的樓下有一座籃球架和一組滑梯，過去幾年，雖然身為法官兼教授，工作很忙，但每到周末，她總會帶着孩子們在院里玩耍。孩子們也喜歡這裏的環境，翠西常能看到巴雷特的女兒扒開圍欄下的石頭觀察昆蟲。
她也非常享受在法學院教書。翠西對《中國新聞周刊》回憶，在成為聯邦上訴庭法官后，巴雷特會主動把自己的出庭排期和上課時間錯開。下課後，她常留在教室里解答學生的問題，直到下節課上課，還能看到她在教室外的走廊上和學生交流。
但這樣的生活即將結束。一旦成為大法官，巴雷特將會搬去千里之外的華盛頓特區。按照現有的規則，除非主動引退，否則她將在最高法院終老一生。不過，情況也有可能發生變化。9月29日，眾議院民主黨人在美國歷史上首次提出聯邦法官任期製法律草案，試圖要求平均任職年限25年的終身制大法官們入職18年後必須退休。
作為該方案的提出者之一，列文森對《中國新聞周刊》介紹，大法官的終身任期制已經與世界脫軌。他細數其他國家的經驗，幾乎所有司法系統都是10到12年的有限任期。日本憲法法院等少數機構事實上存在接近終身任職的現象，但也規定了65歲到75歲的退休年齡。
大法官身體明顯虛弱后仍在位，很長時間以來都困擾着最高法院的工作運行。四十年前，年近九旬的道格拉斯大法官中風后並未立刻辭職，以至於他的同事們拒絕在任何5:4的投票情況下計算他的選票，以免神志不清的他真的對判決產生影響。
如今，列文森和民主黨人則另有擔憂。在第一個任期，特朗普已經提名了超過150名聯邦法官，包括最高法院9名大法官中的3名，也包括24%的聯邦上訴法院法官。歷史上，克林頓和小布什任內提名的聯邦法官數量和特朗普接近。問題在於，特朗普提名的法官平均年齡只有49.4歲，相較往屆年輕了近10歲。
“別忘了，最高法院一年只處理70到90起案件，但下面的聯邦法官每人年均處理上千起案件。”列文森強調。巴雷特和最高法院或許能捍衛自己在民眾心中的公正獨立地位，但如果沒有任期制，未來近半個世紀，美國社會都會生活在這一代年輕而保守的“特朗普法官”的陰影下。
在列文森看來，最高法院出現種種令人擔憂的隱患，並不是因為一兩位保守派或自由派法官的增減，而是在於古老的法院制度基礎已經難以跟上時代的需求。
“憲法中關於聯邦法官的規定從未修改過，而國會制度僅兩院人數就已經修訂了六次，”他說，“當美國的人口已經增長了10倍，最高法院依然只有9名終身製法官，每年審理幾十個案件，問題自然就出現了。”
和迴避其他敏感問題一樣，巴雷特法官不曾對最高法院機制改革這一熱點話題發表意見。不過，她曾這樣解釋自己的原教旨主義原則：法院遵循憲法，憲法沒有規定的事項是人民的自由，至於對憲法規定內容的修改，“那是立法機關的事情”。
“一切都要等11月的大選結果。”列文森說。
《中國新聞周刊》2020年第37期
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