中國消費者報報道(記者任震宇)疫情期間，線上消費興旺，而在各種電商促銷形式中，“直播帶貨”尤為火爆。前有薇婭、李佳琦等當紅主播，後有羅永浩等跨界轉戰的名人，一場直播，收看人數上千萬，“帶貨”銷售額幾千萬甚至上億元也不鮮見。
但“直播帶貨”中的過分誇大、虛假宣傳、產品品質言不對貨等問題也不容忽視，如當紅主播李佳琦就先有不粘鍋現場 “翻車”，又出現 “陽澄湖大閘蟹”被網友投訴稱質量不佳。由於“直播帶貨”是一種新型銷售業態，“帶貨主播”們的身份也讓消費者疑惑，他們到底是促銷員，還是廣告代言人，還是廣告發布者?對“直播帶貨”這一新型電商形態，應該如何監管?
是導購員還是代言人
羅永浩首秀抖音的帶貨直播后，就有人提出疑問：老羅的帶貨直播，算不算廣告代言?
這一問題早在“帶貨直播”這一新型電商銷售形式出現之初就已經被提出，但對於主播們到底是算廣告代言人，還是促銷員，卻存在一定爭議。
根據《廣告法》對廣告代言人的定義，是指“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。
經常被拿來和“帶貨直播”相比較的廣告形式是傳統的電視購物，二者在形式上有一定相似之處，都是由“主播”(主持人)介紹商品或服務，鼓動受眾購買，但一般來說，電視購物的主持人不被視為廣告代言人，而是導購員。
曹麗娟/圖
北京盈科(杭州)律師事務所律師方超強認為，從直播帶貨的常見風格來看，帶貨主播不是代言人，主播所屬機構應該屬於廣告經營者，帶貨主播如果跟機構是勞動關係的，主播就是導購員、促銷員，如果是合作關係的，也應當屬於廣告經營者。
雷宇律師事務所創始合伙人楊玉岐律師則持不同意見。他認為，帶貨直播形式上確實類似於電視購物，主播的工作形式也與電視購物主持人類似，但是直播帶貨也和明星廣告代言有相同之處，即很多觀眾、粉絲是因為信任或者欣賞帶貨主播的眼光與能力而下單購買的。所以他認為主播應該算是廣告代言人，主播帶貨時發布虛假信息，應該與明星代言虛假廣告是同一性質。
中國廣告協會法律諮詢委員會常務委員，奇虎360公司資深法律顧問杜東為認為，是否屬於廣告代言，關鍵在於有沒有“在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明”。
杜東為說：“導購員的工作是通過商品或者服務的介紹，解除消費者的購買疑慮，促使消費者購買。導購員注重對於商品或者服務性能、功能、用途、質量、價格、成分等客觀要素的介紹，而不是通過自己使用的感受、體驗去證明或者推薦該商品或者服務。而廣告代言人強調以自己的名義或者形象做推薦和證明的特徵，無論此人是普通人、網紅、還是明星，只要這個人以獨立人格藉助自身的聲望、名譽、專業、能力、影響等因素為該廣告提升效果，就是屬於使用自己名義的情形。”
杜東為認為，通過直播平台進行“直播帶貨”，如果是主播個人註冊的賬號且“直播帶貨”時主播與註冊人一致，以自己的名義為商品、服務進行推薦證明，主播和帶貨商品、服務的經營方又有委託或者其他利益關係，那該主播可能會被認定為廣告代言人。如果賬號為機構在內容平台註冊，帶貨主播僅以機構名義進行演繹播出，並未以自己的名義或者形象進行推薦、證明，則該主播不能認為是廣告代言人。
身份的融合
中國消費者協會近日發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》显示，38.5%的消費者認為主播就是經營者，30.8%的消費者認為主播不是經營者，還有30.7%的消費者表示並不清楚主播是何種角色。這種對主播角色認知的不確定性，對消費者遇到消費糾紛后如何維權將產生直接的影響。
楊玉岐律師告訴記者，商家請明星或網紅進行直播，直播過程中對商品進行介紹，以明星或者網紅自身人氣提升銷量，顯然是代言行為，但不應被認為是經營者。不過他也認為，帶貨主播在不同的直播電商促銷形式中身份也不盡相同，有的甚至還互相融合。
直播電商範圍比較廣泛，既包括直播者為傳統電商企業利用直播推銷產品，也包括娛樂型社交直播平台上，直播者通過直播方式向其他平台的電商企業引流，還包括直播者在平台上有自建或者合作商戶，直播者通過直播將受眾吸引到其他非平台商戶交易，甚至有直播者將受眾引流到沒有工商註冊或平台註冊的個人處進行私下交易。這些不同的模式，也決定了“帶貨主播”身份不同。
《廣告法》對廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人都有清晰的定義。杜東為告訴記者，帶貨直播和短視頻售貨中，商品推介、流量引導等屬於廣告行為，但其間銷售產品或者服務的行為則屬於交易行為。現在部分賣家是自己直播銷售自家商品，應屬於廣告發布者與廣告主、銷售者合一的情形，因此如董明珠、俞敏洪等企業負責人為自己企業做宣傳，不算廣告代言。但如果他們在直播過程中直接銷售商品，則屬於《电子商務法》第九條所稱的电子商務經營者。不過，對於醫療、藥品、醫療器械、保健食品等行業，《廣告法》禁止開展廣告代言活動，法定代表人代表企業發聲參与廣告宣傳也應屬於禁止範圍。
杜東為還認為，廣告主委託具有一定粉絲數量的直播帶貨主播製作播出營銷內容，此時帶貨主播為廣告發布者。廣告主通過自己的自媒體進行播出時，廣告主本身就是廣告發布者。廣告主委託帶貨主播在直播中推廣商品或服務，則主播為廣告發布者。如果直播平台沒有給該行為任何流量和關注支持，那麼平台只是互聯網信息服務提供者;如果平台採用了“置頂、熱搜、彈出彈窗、榜單排行、精選、推薦區”等形式對直播進行了“推薦”，那麼平台也成了廣告發布者。
如何監管“直播帶貨”
“直播帶貨”作為一種新的電商與廣告形式，對電商與廣告的監管帶來了挑戰。中消協在其發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》中指出：“《廣告法》《消費者權益保護法》《互聯網廣告管理暫行辦法》以及2019年最新實施的《电子商務法》等相關法律法規均對網絡交易中經營者的責任義務有所涉及，但是具體到直播電商行業中相關平台、經營者與主播的責任界定劃分，尺度適用性等問題，特別是對於維護消費者合法權益的貫徹執行上還存在較多薄弱環節，有必要進一步釐清。”
杜東為向記者表示，對於直播帶貨這類新生事物，交易關係和各類參与主體的法律角色因場景複雜多變，只要將法律角色定位清楚，對應承擔責任就會更加明確。在直播帶貨模式下，需要按照廣告行為和交易行為分別梳理法律關係。對於推薦但沒有交易的行為，屬於廣告行為;對於帶貨產生了直接購買商品或者服務的行為，則屬於交易行為。根據直播帶貨的不同情形，注重場景、行為的分析，把廣告行為和銷售行為剝離，對應的法律責任就會非常清晰。
中消協則建議，相關部門首先在立法立標層面，要做好电子商務特別是直播電商新業態的研究，完善相關法規標準和適用性界定，進一步明確監管職能劃分，做好問題預防和預判。其次在執法監管層面，一方面既要嚴格執法，加強對各類經營主體、各種不良營商手法的執法查處，加強對電商平台及商家經營行為的監測與窗口指導，大力凈化網絡消費環境;另一方面也要做到包容審慎監管，健全糾錯容錯機制，為企業平台和經營者創新發展留出適度空間。最後要推進社會共治，市場監管、文化、廣電、網信和網絡安全等各職能部門既要各自分工、履行自身職責，又要協同治理、織牢監管網絡體系，打造清朗有序的直播環境和網絡購物氛圍，打造共建共治共享安全放心的網絡消費環境。
責任編輯：覃輝
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